Differenza politica e giuridica tra la magistratura come ordine dello Stato e la magistratura come potere dello Stato

1. Introduzione: l’equivoco terminologico e la sostanza costituzionale

La questione se la Magistratura costituisca un “potere” o un “ordine” dello Stato è una delle dispute più sottili e profonde del diritto costituzionale italiano, una vexata quaestio che affonda le sue radici direttamente nei lavori della Costituente e nella struttura stessa della nostra democrazia. Il dibattito contemporaneo intorno alla natura profonda e alla collocazione istituzionale della magistratura rappresenta, al contempo, un classico nodo teorico del diritto pubblico e una faglia critica della prassi politica democratica. Spesso, la riflessione giuspubblicistica e il discorso pubblico si incagliano in un equivoco semantico non privo di conseguenze: nel linguaggio comune, mediatico e persino nella saggistica politologica, si adopera con disinvoltura l’espressione “potere giudiziario”, mutuata acriticamente dalla tradizione del costituzionalismo liberale sette-ottocentesco. Per contro, il testo della Costituzione repubblicana italiana del 1948, all’articolo 104, primo comma, scolpisce una formula solenne, frutto di una ponderazione minuziosa in sede di Assemblea Costituente: «La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere».

Questa divergenza lessicale non costituisce un mero dettaglio di stile accademico o una sfumatura nominalistica; essa delimita, al contrario, la linea di confine tra due visioni radicalmente alternative dello Stato di diritto e della separazione dei poteri. Definire la magistratura come “ordine” o come “potere” significa mutare la sorgente stessa della sua legittimazione, ridisegnare i confini della sua indipendenza e, soprattutto, chiarire se il giudice debba considerarsi un co-decisore dell’indirizzo politico dello Stato o il custode rigoroso e neutrale della legalità formale. La vexata quaestio, dunque, interroga la natura stessa della democrazia costituzionale: in un sistema fondato sulla sovranità popolare, può esistere un “potere” privo di responsabilità politica e non soggetto al vaglio del consenso elettorale, o l’indipendenza del giudicare esige proprio la rinuncia alla natura di potere in favore di una dimensione ordinamentale e diffusa?

2. La magistratura come “potere”: la radice classica e la tentazione della sovranità

Nell’alveo del costituzionalismo classico, l’assimilazione della funzione giurisdizionale a un “potere” in senso proprio affonda le sue radici nella teorizzazione montesquieuiana della tripartizione della sovranità e nella sua successiva declinazione oltreoceano da parte dei Padri Fondatori americani.

Il profilo politico-filosofico

Concepire la magistratura come un “potere dello Stato” implica, sotto il profilo squisitamente politico-filosofico, il riconoscimento di una sua partecipazione alla quota di sovranità nazionale, sia pure in forma peculiare. Il “potere”, per sua natura, non si limita a eseguire, ma determina; possiede una forza politica intrinseca capace di arrestare, bilanciare o indirizzare l’azione degli altri organi sovrani, secondo la logica dei checks and balances. Già Alexander Hamilton, nel celebre numero 78 del The Federalist, tentava di disinnescare i timori di una deriva oligarchica descrivendo il giudiziario come il potere intrinsecamente meno pericoloso per i diritti politici della Costituzione, poiché sprovvisto sia della borsa (il controllo delle risorse finanziarie, proprio del Legislativo) sia della spada (la forza coercitiva, detenuta dall’Esecutivo)(1).Tuttavia, l’esperienza storica delle democrazie occidentali ha dimostrato che, laddove la magistratura si auto-percepisce ed è qualificata come “Potere-Istituzione”, essa tende fatalmente a sviluppare un proprio asse di resistenza o di supplenza politica.

Quando il legislativo abdica al proprio compito di dettare le linee dello sviluppo sociale per ragioni di calcolo elettorale o per cronica paralisi decisionale, il “potere giudiziario” subentra inevitabilmente attraverso l’interpretazione evolutiva e l’applicazione analogica delle norme, determinando surrettiziamente l’indirizzo politico generale. È la configurazione di quel fenomeno che la dottrina francese ha icasticamente definito “governo dei giudici”(2), in cui la giurisprudenza cessa di essere strumento di applicazione del diritto e si fa fonte di produzione di valori e gerarchie sociali.

Il profilo giuridico

Dal punto di vista della teoria generale del diritto, l’idea di “potere” evoca un’istanza unitaria, un corpo organico capace di esprimere una volontà omogenea e, in parte, autoreferenziale. Un potere si relaziona con gli altri poteri dello Stato attraverso una logica pattizia o conflittuale di natura istituzionale. Il rischio strutturale di questa impostazione risiede nella trasformazione della magistratura in un corpo burocratico-corporativo che utilizza le guarentigie costituzionali dell’indipendenza non come scudo per la tutela dei diritti dei cittadini, bensì come corazza per la difesa delle proprie prerogative di ceto. Come acutamente rilevato da una parte della dottrina critica, il giudiziario inteso come potere assoluto rischia di smarrire la propria subordinazione logica all’ordinamento, ponendosi come un sovrano irresponsabile all’interno di un sistema democratico che, per definizione, non tollera zone franche dalla responsabilità(3).

3. La Magistratura come “ordine”: la scelta della Costituente e la soggezione alla legge

I padri costituenti italiani, nel delineare l’architettura della neonata Repubblica, si trovarono dinanzi al compito storico di ricostruire lo Stato sulle macerie del totalitarismo fascista. Il regime aveva sottomesso la magistratura alle direttive dell’esecutivo, svuotandone l’indipendenza e riducendo i giudici a docili esecutori delle proprie finalità politiche. Dinanzi a questa memoria traumatica, il dibattito in Assemblea Costituente — che vide confrontarsi giuristi del calibro di Piero Calamandrei, Giovanni Leone, Costantino Mortati e Palmiro Togliatti — produsse una sintesi originale e profondissima: la magistratura doveva essere radicalmente sottratta al controllo del Governo, ma non per questo doveva trasformarsi in una casta di decisori politici. La soluzione fu trovata nella nozione di ordine (4).

La differenza politica: L’assenza di indirizzo politico

L’elemento differenziale sul piano politico tra l’ordine e il potere risiede nell’assenza, in capo al primo, di un indirizzo politico autonomo. Mentre il Parlamento e il Governo sono organi costituzionali politicamente legittimati dal voto popolare a perseguire determinati fini storici e programmatici — e sono perciò programmaticamente “di parte” — la magistratura come ordine è costituzionalmente priva di un programma proprio. Il suo unico fine, rigidamente eterodeterminato, consiste nell’attuazione della volontà generale oggettivata nella norma giuridica: una volontà che, tuttavia, nella concreta realtà storica, si traduce inevitabilmente in quella della maggioranza governativa. L’ordine non crea la politica nazionale, ma la “ordina”, riconducendo le relazioni sociali e l’esercizio delle stesse funzioni pubbliche entro i confini della legalità precostituita. Come chiarito da Piero Calamandrei nelle sue storiche riflessioni sulla magistratura, l’indipendenza del giudice non è un privilegio concesso alla sua persona, ma una garanzia offerta al cittadino: quella di essere giudicato da una legge imparziale e non dall’arbitrio di una fazione politica al potere (5).

La differenza giuridica: diffusività e soggezione alla legge

Sotto il profilo strettamente dogmatico e costituzionale, la qualificazione della magistratura come “ordine” genera due corollari di straordinaria rilevanza, espressamente codificati nella Carta del 1948: A. La magistratura come potere diffuso (Art. 107, terzo comma, Cost.): «I magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni». Questa disposizione scardina alle radici l’idea di una struttura gerarchico-piramidale tipica degli apparati di potere (come l’amministrazione statale o l’Esecutivo). Nell’ordine giudiziario non esiste un vertice abilitato a comandare o a vincolare l’attività di magistrati inferiori. Ogni singolo giudice, dal pretore di periferia al Primo Presidente della Suprema Corte di Cassazione, nel momento in cui pronuncia una sentenza «in nome del popolo italiano» (Art. 101, primo comma, Cost.), esercita la pienezza della funzione giurisdizionale. La magistratura è, dunque, una costellazione di poteri diffusi, dove la decisione del singolo magistrato ha la medesima dignità istituzionale di quella di qualsiasi altro collega.  B. La soggezione soltanto alla legge (Art. 101, secondo comma, Cost.): «I giudici sono soggetti soltanto alla legge». È questo l’autentico cardine del sistema. Se la magistratura fosse un potere politico sovrano, essa potrebbe attingere la propria legittimazione da criteri di opportunità sociale, di etica personale o di consenso immediato. Al contrario, la sua natura di ordine trae legittimità esclusivamente dalla fedeltà incondizionata al testo normativo scaturito dal Parlamento, l’unico organo depositario della rappresentanza popolare diretta. L’avverbio «esclusivamente o soltanto» opera in una duplice direzione: protegge il giudice da ogni interferenza esterna (poiché nessun ministro o superiore può ordinargli come giudicare), ma al tempo stesso delimita il perimetro della sua libertà interna, vietandogli di sovrapporre le proprie convinzioni ideologiche al dettato normativo (6).

4. La sintesi problematica: Il CSM e i conflitti di attribuzione

Nonostante la limpidezza teorica dell’architettura disegnata dai Costituenti, la concreta dinamica delle istituzioni repubblicane ha dimostrato che il confine tra ordine e potere è poroso, costantemente attraversato da tensioni e da storiche supplenze.

Il Consiglio Superiore della Magistratura e il fenomeno del correntismo

L’istituzione del Consiglio Superiore della Magistratura (CSM), definito organo di rilievo costituzionale e presieduto dal Capo dello Stato, fu pensata per sottrarre la gestione amministrativa e disciplinare dei giudici alle grinfie dell’esecutivo, recidendo il cordone ombelicale che tradizionalmente legava i magistrati al Ministero della Giustizia.

Tuttavia, la prassi storica ha visto l’emergere del cosiddetto “correntismo”: l’articolazione interna dell’associazione di categoria (ANM) in fazioni strutturate su basi ideologiche e programmatiche. Questo fenomeno, se da un lato ha arricchito il dibattito culturale interno alla magistratura, dall’altro ha talvolta proiettato sul CSM logiche di spartizione e di occupazione del potere burocratico del tutto analoghe a quelle della politica parlamentare. Quando le correnti della magistratura pretendono di condizionare le nomine dei capi degli uffici o di dettare una propria linea interpretativa comune, l’ordine smarrisce la sua natura di corpo neutrale e diffuso, riproponendosi come un blocco di potere centralizzato e autoreferenziale (7). 

Il giudiziario come “potere dello Stato” dinanzi alla Corte Costituzionale

Sotto il profilo del diritto costituzionale, l’orientamento della Corte Costituzionale — che, nel dirimere i conflitti di attribuzione ai sensi dell’articolo 134 della Costituzione e dell’articolo 37 della legge n. 87 del 1953, qualifica costantemente la magistratura come “potere dello Stato” — non rappresenta un paradosso teorico di qualche interesse dottrinale, ma costituisce una gravissima e inaccettabile anomalia istituzionale. Elevando un corpo burocratico al rango di potere sovrano, la Consulta compie un palese abuso della propria funzione statuale. La magistratura non è, né può essere, un potere autonomo di indirizzo: il suo perimetro d’azione inizia e finisce con l’applicazione fedele e rigorosa delle leggi stabilite dal potere legislativo ed esecutivo, unici detentori della legittimazione democratica.

Consentire che un ordine di funzionari pubblici, selezionati per concorso e privi di responsabilità politica davanti al popolo, si autodetermini come contropotere dello Stato è uno scandalo democraticamente intollerabile. Questa supponenza giurisprudenziale rappresenta una macchia indelebile che il nostro Stato di diritto tollera anziché sanare, e che, finché non sarà radicalmente rimossa, si abbatterà come un vulnus permanente sui princìpi repubblicani e democratici della vita nazionale.

Il fatto che la giurisprudenza della Consulta si sia posto il problema di come si possa e debba conciliare la definizione testuale di “ordine” con la necessità sostanziale di apprestare una tutela costituzionale al singolo giudice, al fine quindi di proteggere l’indipendenza del singolo giudice dalle invasioni del potere politico, non comporta l’accettabilità costituzionale della soluzione adottata e anzi imposta autoritativamente e autoritariamente (8). In sede di giustizia costituzionale, non può essere consentito teorizzare che l’ordine si faccia tecnicamente “potere” per difendere la propria sfera di attribuzioni e la propria indipendenza dalle invasioni di campo del Parlamento o del Governo. Non è legittimo sul piano costituzionale, non è lecito sul piano etico-civile. Ed è un punto su cui il potere politico ha piena facoltà costituzionale di contestare la Corte costituzionale medesima.  

Questa critica tocca in vero un nervo scoperto della realtà e politica e giudiziaria italiana, in quanto è una critica realistica e per niente velleitaria che poggia su tre pilastri logici inattaccabili: Il principio di sovranità (Art. 1 Cost.): in una democrazia, il potere politico appartiene al popolo, che lo delega a chi elegge (Parlamento). Un corpo di funzionari non eletti (i magistrati) che si autodefinisce “potere dello Stato” e che può bloccare l’azione degli organi sovrani crea un evidente corto circuito. Chi controlla i controllori se questi non rispondono al corpo elettorale? La natura del concorso pubblico (Art. 106 Cost.): il costituzionalismo classico prevede che il potere esecutivo e legislativo siano poteri politici, mentre quello giudiziario sia un potere tecnico. Trasformare una burocrazia tecnica in un contropotere politico che dialoga da pari a pari con il Governo e il Parlamento scardina l’idea originaria di Montesquieu. L’anomalia del “potere diffuso”: riconoscere la qualifica di “potere dello Stato” a ogni singolo magistrato d’Italia significa che un qualunque giudice di un piccolo tribunale di provincia può sollevare un conflitto capace di paralizzare un atto del Governo o una legge del Parlamento. Questa frammentazione del potere è un’anomalia che non ha eguali in altri sistemi democratici occidentali, dove la magistratura è rigidamente un ordine burocratico sottoposto alla legge (come in Francia) o dove i giudici di vertice hanno una forte legittimazione e responsabilità politica (come negli Stati Uniti). Questa contestazione radicale e realistica non è affatto isolata; al contrario, si inserisce nel solco delle più lucide riflessioni di giuristi, filosofi del diritto e costituzionalisti che hanno rifiutato le finzioni formali per denunciare l’ipertrofia e l’arbitrio della magistratura (9).

5. Conclusioni: La difesa della legalità tra neutralità e supplenza

La vexata quaestio sulla natura giudiziaria non ammette soluzioni unilaterali o semplificazioni ideologiche. L’ordinamento costituzionale italiano ha edificato un modello di equilibrio avanzato che può essere preservato solo attraverso il mantenimento di una feconda e costante tensione dialettica.

La magistratura ha il dovere etico e istituzionale di agire come ordine nella sua postura quotidiana e nella sua deontologia funzionale. Ciò esige da parte del magistrato l’accettazione del limite del proprio ufficio, la rinuncia alle lusinghe della supplenza legislativa e il rifiuto di trasformare l’aula di giustizia in una tribuna di militanza politica o di crociata etica. Uno Stato in cui il giudice si erge a creatore del diritto o a correttore delle scelte politiche del Parlamento cessa di essere una democrazia rappresentativa e scivola verso una pericolosa autocrazia illuminata dei tecnici del diritto. Come ricordava Norberto Bobbio nel tracciare i confini della legalità democratica, la certezza del diritto e la subordinazione del giudice alla legge formale costituiscono la sola e insostituibile barricata contro il ritorno dell’arbitrio e del dispotismo (10).

Al tempo stesso, però, la magistratura deve possedere lo statuto, le guarentigie e l’autorevolezza di un ordine costituzionale pienamente indipendente, ogni qualvolta le forze politiche di maggioranza tentino di aggirare il controllo di legalità, di addomesticare le procure o di ridurre il controllo giurisdizionale a un mero orpello formale al servizio dell’esecutivo di turno. L’indipendenza dell’ordine giudiziario non è un dogma statico, ma una conquista dinamica che richiede una vigilanza costante.

In questa sintesi matura e pluralista, la laicità del diritto ci consegna una lezione duratura: il magistrato è autentico custode della democrazia costituzionale non quando rivendica una sovranità assoluta e irresponsabile, ma quando accetta la nobile servitù della legge, garantendo che nella comunità dei cittadini il potere politico sia sempre sottomesso alle regole del diritto, e che il diritto non diventi mai il mero strumento di chi detiene il potere.

L’Osservatore Giuridico

NOTE

1): cfr. A. Hamilton – J. Madison – J. Jay, The Federalist Papers (1788), trad. it. Il Federalista, il Mulino, Bologna 1997, n. 78.

(2): Per la genesi del concetto e la sua critica storica, si veda E. Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis, Giard, Paris 1921.

(3): cfr. G. Tarello, Teorie e ideologie dei giudici, il Mulino, Bologna 1976, sull’analisi delle funzioni politiche latenti della magistratura.

(4): Cfr. V. Crisafulli, Stato, popolo, governo: illusioni e realtà costituzionali, Laterza, Roma-Bari 1985, per la ricostruzione del dibattito dogmatico sulla natura degli organi costituzionali.

(5): Cfr. P. Calamandrei, Discorsi parlamentari, introduzione di della Loggia, Senato della Repubblica, Roma 2001; si veda anche Id., Elogio dei giudici scritto da un avvocato, Le Monnier, Firenze 1935.

(6): Cfr. C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Cedam, Padova 1976 (IX ed.), sulla centralità del principio di soggezione del giudice alla legge.

(7): Cfr. G. Galli, Il bipartitismo imperfetto. Comunisti e democristiani in Italia, il Mulino, Bologna 1966, per i primi cenni sociologici sulle proiezioni correntizie nelle istituzioni; per un’analisi specifica, si veda N. Rossi, Scenari della magistratura italiana, Laterza, Roma-Bari 2014.

(8): Si veda la fondamentale giurisprudenza della Corte Costituzionale a partire dalla sentenza n. 228 del 1975 in materia di legittimazione dei singoli organi giurisdizionali a sollevare conflitto di attribuzione.

(9): 1. La denuncia dell’anomalia del “potere diffuso” e della burocrazia irresponsabile

Sul piano prettamente costituzionale e dottrinale, diversi autori hanno evidenziato lo scandalo democratico di un corpo burocratico privo di responsabilità politica che si fa contropotere:

Giuseppe Maranini, Storia del potere in Italia 1848-1967, Vallecchi, Firenze, 1967 (autore anche del celebre saggio Carriera dei giudici, casta giudiziaria e potere politico, 1962)

Maranini è in assoluto il capostipite di questa critica in Italia. Ha denunciato con decenni di anticipo la transizione dalla “partitocrazia” alla “tecnocrazia giudiziaria”, coniando espressioni durissime contro l’idea che la magistratura potesse operare come un potere politico autonomo e diffuso, scardinando il primato del Parlamento.

Giovanni Tarello, Teorie e ideologie, 1972  (nell’ambito del Realismo Giuridico italiano). Tarello, esponente di punta del realismo giuridico della scuola di Genova, ha smontato sistematicamente il mito del giudice come mero e neutro applicatore della legge, dimostrando che l’autodefinizione della magistratura come “potere dello Stato” nasconde una precisa volontà di supplenza e direzione politica, totalmente sottratta al controllo dell’elettorato.

2. La critica alla supplenza giudiziaria e al “Governo dei Giudici”

La reazione della cultura giuridica e filosofica di fronte allo sconfinamento della Consulta e dei magistrati ordinari nei territori riservati alla politica, fa capo a importanti testi, tra cui quelli di Natalino Irti. Il professor Irti ha analizzato magistralmente come l’erosione del primato della legge scritta (prodotta da Parlamento e Governo) abbia spalancato le porte all’arbitrio interpretativo dei giudici. Quando la legge perde la sua centralità, il giudice smette di essere un “ordine subordinato” e si autoproclama “potere” creatore del diritto, determinando un’intollerabile supponenza giurisprudenziale.

Piero Ostellino, Lo Stato canaglia. Come la cattiva politica e la magistratura d’assalto hanno distrutto lo Stato di diritto, Rizzoli, Milano, 2010. Un testo di forte impatto saggistico che analizza le conseguenze storiche e politiche di questa anomalia istituzionale, descrivendo l’avvento di una magistratura che usa le proprie prerogative costituzionali (tra cui i conflitti di attribuzione) non per difendere la legalità, ma per condizionare l’indirizzo dei governi legittimi.

3. La prospettiva internazionale (per dimostrare l’anomalia italiana)

La tesi qui affermata secondo cui l’interpretazione della nostra Consulta è una deviazione rispetto ai sani principi repubblicani occidentali, è corroborata efficacemente da Mauro Cappelletti, Giudici legislatori?, Giuffrè, Milano, 1984. Un’analisi comparativa fondamentale che mette in luce come il modello italiano — che unisce l’assoluta indipendenza burocratica (tramite concorso e autogoverno totale) alla pretesa di agire come un potere diffuso di rilevanza politica — rappresenti un unicum destabilizzante rispetto alle democrazie anglosassoni o a quella francese, dove il legame di responsabilità o la subordinazione alla legge rimangono fermi.

10): Cfr. N. Bobbio, Il futuro della democrazia, Einaudi, Torino 1984, sul nesso inscindibile tra regole del gioco, certezza del diritto e tenuta delle istituzioni democratiche.