1.Il paradosso costituzionale e lo scudo del potere
La retorica costituzionale ci ha abituati a considerare l’Articolo 21 come la pietra angolare della democrazia, il baluardo intangibile della libertà del cittadino comune di fronte al potere. Nella realtà pratica del diritto positivo, tuttavia, questa disposizione si rivela spesso una penosa menzogna, una concessione formale svuotata di reale efficacia protettiva. Esiste un’asimmetria intrinseca e strutturale nel modo in cui l’ordinamento tutela la parola: il potere diffama e qualifica legalmente la vita dei cittadini protetto da scudi istituzionali, mentre al cittadino che subisce l’ingiustizia viene imposto il bavaglio del tecnicismo e della sottomissione formale. Se qualcuno usa parole pesanti contro di te senza prove solide, dovresti avere il sacrosanto diritto di replicare con la stessa durezza. È il principio del “ripagare con la stessa moneta”. Tuttavia, nel diritto italiano, il magistrato nell’esercizio delle sue funzioni (quindi all’interno di una sentenza) gode di una tutela e di una sfera di azione diverse rispetto al privato cittadino. Se un giudice scrive, anche semplicemente in forma allusiva, che un comportamento è “truffaldino” o “disonesto”, lo sta facendo esercitando il potere giurisdizionale dello Stato. Anche se ha torto marcio, quell’atto è coperto dall’immunità funzionale, a meno che non si dimostri un dolo specifico. La vera trappola scatta nella reazione: se il cittadino reagisce “con la stessa moneta” pubblicamente, attribuendo al magistrato un modo preconcetto di indagare e giudicare, un modo prevenuto o capzioso di analizzare i fatti, una sostanziale tendenziosità di interpretare una controversia, il sistema non valuta la provocazione subìta nella sentenza, ma valuta solo l’attacco del cittadino. Quella che si può chiamare giustamente “creativa interpretazione” è il potere di valutazione del giudice che si troverebbe a giudicare la presunta diffamazione. E quel giudice sarà, inevitabilmente, un collega del magistrato che si sta criticando. Questo è il motivo per cui il tavolo è inclinato e il gioco, dal punto di vista del cittadino e dell’osservatore giuridico obiettivo, è intrinsecamente truccato. La “critica razionale” purtroppo si scontra con la forza bruta delle norme penali.
2.Il feticismo della forma: da Calamandrei a Radbruch.
Questa asimmetria non è un incidente di percorso, ma il frutto di una precisa degenerazione ideologica: il feticismo del formalismo giuridico. Come denunciava magistralmente Piero Calamandrei nelle sue aspre critiche al formalismo positivistico, quando la tecnica processuale si separa dalla responsabilità sociale e dall’etica, il diritto si trasforma in un simulacro. Per Calamandrei, la giustizia non può ridursi a un gioco di prestigio formale dove il giudice, trincerato dietro lo schermo della legge, si disinteressa della verità reale. Quando ciò accade, la forma non serve più a garantire il cittadino, ma a proteggere l’errore del magistrato. Sul piano della filosofia del diritto internazionale, Gustav Radbruch ha lasciato un confine insuperabile per l’autorità giudiziaria. La celebre “Formula di Radbruch” sancisce che il diritto positivo (il testo formale della legge o della sentenza) deve cedere il passo alla giustizia sostanziale quando il contrasto tra la legge positiva e la giustizia giunge a un grado tale di intollerabilità che la legge, in quanto “diritto ingiusto”, deve arretrare di fronte alla verità. Esigere che un cittadino accetti una sentenza matematicamente o contabilmente falsa solo perché “formalmente inattaccabile” significa calpestare la dignità umana e sostituire la giustizia con la forza bruta dell’apparato burocratico.
3.La degradazione morale del silenzio imposto.
Sul piano morale, assistiamo a una svalutazione sistematica della dignità individuale. Quando un organo dello Stato demolisce la verità oggettiva attraverso sentenze basate su congetture probabilistiche, al cittadino non viene solo sottratto un bene economico o un diritto; gli viene sottratta la facoltà di dichiarare la verità storica delle cose. La giurisprudenza ha progressivamente edificato il concetto di “continenza formale” non per preservare il decoro del dibattito, ma per creare una zona di totale impunità linguistica a favore di chi giudica, sterilizzando al contempo la capacità di reazione di chi è giudicato. Il grande filosofo del diritto Rudolf von Jhering, nel suo capolavoro “La lotta per il diritto”, spiegava che la difesa del proprio diritto non è una mera questione di interesse materiale, ma un dovere morale che l’offeso ha verso se stesso. Rinunciare a lottare contro l’arbitrio, o subire in silenzio l’insulto di una sentenza ingiusta per paura delle ritorsioni penali dello Stato, significa compiere un “suicidio morale”. Esigere che un uomo vittima di un palese arbitrio mantenga un linguaggio algido, accademico e deferente verso l’autore di quell’arbitrio è una forma di violenza psicologica di Stato. Significa imporre la sottomissione morale dopo aver consumato l’ingiustizia materiale.
4.Conclusione: l’azzardo normativo.
L’Articolo 21 cessa di esistere nel momento esatto in cui la sua applicazione pratica dipende dall’arbitrio interpretativo degli stessi soggetti che ne dovrebbero subire la critica. Quando la verità geometrica o matematica di un fatto viene sacrificata sull’altare del formalismo e non è possibile denunciarlo pubblicamente con la dovuta e proporzionata durezza, la giustizia si trasforma in un azzardo normativo. L’uguaglianza dei cittadini davanti alla legge diventa una finzione letteraria se lo Stato riconosce al magistrato la licenza di distruggere la reputazione o il patrimonio di un individuo e nega a quest’ultimo il diritto civile, logico e umano di difendersi con le stesse identiche armi. Finché il sistema utilizzerà i reati di opinione come scudo protettivo per i propri errori, l’Articolo 21 rimarrà, per l’appunto, una penosa menzogna scritta sulla carta.
L’Osservatore Giuridico