L’ordine, e non il potere come impropriamente si continua a dire, della magistratura doveva essere certo indipendente e autonomo rispetto a qualsiasi altro potere dello Stato ma non rispetto allo Stato stesso, di cui era pur sempre parte integrante, e alla volontà politica da esso rappresentata in conformità alle periodiche tornate politico-elettorali, ma non rispetto, di conseguenza, alle leggi e ai provvedimenti emanati dai poteri legislativo ed esecutivo dello Stato stesso. Togliatti capiva bene la natura alla lunga istituzionalmente corrosiva di quei due requisiti attribuiti ai giudici al di fuori di qualunque riscontro e legittimazione popolari, e infatti si sarebbe battuto perché in Costituzione fosse inserita l’elettività popolare dei giudici, a prescindere dalla quale essi, in realtà, avrebbero potuto esercitare un potere solo in forme costituzionalmente e oggettivamente illegittime. Che è, purtroppo, quello che sarebbe accaduto in modi e proporzioni sempre più scandalose e lesive degli interessi complessivi della nostra Nazione. Ma la sua proposta di rendere elettiva la nomina dei giudici non sarebbe passata e la nostra Costituzione sarebbe rimasta orfana di una precisazione semplicemente doverosa e vitale.

Indipendenza e autonomia, pensava Togliatti, erano senz’altro da accogliere come elementi costitutivi della magistratura, ma solo nel quadro di una nomina elettiva e popolare, cioè democratica, dei giudici, e non, come sarebbe avvenuto, nel quadro del riconoscimento illegittimo di una casta giudiziaria soggetta solo nominalmente ma non sostanzialmente e compiutamente alla legge. Questa è la nuda verità, ma purtroppo gli odierni interpreti-operatori del diritto e della prassi giudiziaria sono molto lontani dal candido spirito di verità del bambino della favola di Andersen che, vedendo il re completamente nudo, non ebbe paura di dire e denunciare, contrariamente a tutti i cortigiani che ne temevano la reazione, che il re fosse realmente nudo.

Qui di seguito il passaggio di Togliatti sull’idea di magistratura popolare che, però, non avrebbe avuto riscontro nelle deliberazioni finali dell’Assemblea: «Riguardo alla Magistratura, nella Commissione a stento siamo riusciti a far prevalere l’affermazione del ritorno alla giuria, e qui ho sentito un collega protestare dicendo che questa è cosa che riguarda gli avvocati penalisti. No, questa è una questione che riguarda tutti i cittadini. Il principio per cui, quando ai cittadini voi togliete dieci o venti o più anni della sua esistenza, o quando lo mandate a giudizio e lo condannate per il delitto politico, egli ha diritto al giudizio dei suoi pari, è una delle grandi conquiste della democrazia. Qui siamo senza dubbio in presenza di una di quelle tracce di spirito giuridico reazionario che non siamo ancora riusciti a cancellare. La mia opinione è che nell’ordinamento della Magistratura avremmo dovuto affermare in modo energico la tendenza all’elettività dei magistrati, il che avrebbe fatto fare un grande passo avanti per togliere il magistrato dalla situazione penosa in cui oggi si trova, di essere un sovrano senza corona e senza autorità. Soltanto quando sarà stabilito un contatto diretto tra il popolo, depositario della sovranità, e il magistrato, questi potrà sentirsi partecipe di un potere effettivo, e quindi godere della fiducia completa del popolo nella società democratica» (P. Togliatti, Discorsi parlamentari, Roma, Camera dei deputati, I, p. 67, Assemblea Costituente, seduta dell’11 marzo 1947, “Sul progetto di Costituzione”).

La magistratura italiana sarebbe stata, sul piano istituzionale, una magistratura reazionaria. La magistratura attuale è più che mai reazionaria, e, paradossalmente, proprio nell’inammissibile pregiudizio che la porta ad opporsi ad un governo definito da molti, a ragione o a torto, reazionario.

Francesco di Maria