Si è visto nel precedente saggio come le sentenze della Corte Costituzionale del 1992 avrebbero letteralmente demolito il codice di Cordero, riaprendo le porte ai verbali scritti delle indagini pur di non disperdere le prove in nome dell’emergenza mafiosa. Il sistema, così, era diventato un ibrido confuso. Per reagire a questa anarchia e tentare di arginare sia la “giustizia da monnezza” (le prove che svanivano per cavilli), sia lo strapotere inquirente, il Parlamento nel 1999 ha approvato una storica riforma costituzionale, riscrivendo da zero l’articolo 111 della Costituzione e introducendo i princìpi del Giusto Processo. Il legislatore avrebbe cercato di trovare un punto di equilibrio, ma come si vedrà, avrebbe finito per cristallizzare proprio la formalistica rigidità di Cordero. I pilastri della riforma sarebbero stati tre: la costituzionalizzazione del contraddittorio (il modello Cordero blindato); la parità delle parti e la terzietà del giudice; la ragionevole durata, ovvero per la prima volta si scriveva che il processo dovesse avere una ragionevole durata ha voluto dare ragione a Cordero contro la Corte Costituzionale. Ha scritto nell’art. 111 che “il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova”. Significa che, per schema Costituzionale, lo Stato non può condannare nessuno usando dichiarazioni rese in segreto alla polizia, a meno che l’imputato non vi consenta.
Per quanto riguarda il primo punto, la costituzionalizzazione del contraddittorio, il parlamento, in sostanza, avrebbe voluto dare ragione a Cordero contro la Corte Costituzionale, scrivendo esplicitamente nell’art. 111 che “il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova”. Il che significava che, per schema costituzionale, lo Stato non poteva condannare nessuno usando dichiarazioni rese in segreto alla polizia, a meno che l’imputato non vi avesse consentito. Quanto al secondo punto, parità delle parti e terzietà del giudice, si stabiliva che il processo dovesse svolgersi davanti a un giudice terzo e imparziale, in condizioni di assoluta parità tra accusa e difesa, una formula con cui si escludeva, almeno in teoria, che il giudice potesse “fare l’inquisitore” o colmare attivamente le lacune del Pubblico Ministero; infine, la ragionevole durata, cioè il punto in cui il legislatore avrebbe fallito più clamorosamente: pretendere un rito accusatorio puro (fatto di infiniti esami incrociati e formalismi estenuanti) e pretendere al contempo che fosse rapido era una evidente contraddizione logica. Il formalismo esasperato finiva per generare prescrizioni di massa, lasciando le vittime senza giustizia e i colpevoli impuniti. La riforma del 1999 ha cercato di “salvare le forme” elevandole a rango costituzionale, ma non ha risolto il problema pratico che è stato fermamente sollevato nel saggio corderiano: il collasso della verità sostanziale di fronte al dogma del metodo. Il fallimento strutturale dell’Articolo 111 sta proprio nel fatto di aver voluto blindare un’inconciliabilità ideologica.
Lo scontro del 1999 fu un fatto enorme, epocale e squisitamente politico: il diritto, in quel frangente, è stato solo il linguaggio tecnico usato dal potere politico per regolare i conti con il potere giudiziario. Per espandere il perimetro dell’analisi, bisogna analizzare questa vicenda sollevando il velo dei tecnicismi e guardando ai contenuti espliciti e occulti di quella che fu una vera e propria guerra di trincea tra poteri dello Stato. Il Contesto Esplicito è quello dello scontro di legittimità svoltosi tra il 1992 e il 1999. Sul piano formale, il Parlamento intervenne nel 1999 per sanare una ferita istituzionale aperta sette anni prima. In realtà, prima di tale data la Consulta aveva recitato il suo monologo (1992) e con le sue sentenze aveva invaso il campo del legislatore. Aveva detto, in sostanza: “Il codice accusatorio del 1989 (ispirato da Cordero) è incompatibile con la realtà italiana; noi lo modifichiamo per via giudiziaria in nome della verità materiale”. Ma la replica della Politica (1999) non si sarebbe fatta attendere nel senso che Il Parlamento avrebbe risposto modificando direttamente la Costituzione (l’Articolo 111).
Fu un atto di forza legale: per neutralizzare l’interpretazione della Corte Costituzionale, i partiti riscrissero la Legge Suprema, rendendo il metodo accusatorio l’unico costituzionalmente legittimo. La politica disse alla magistratura: “Voi applicate le leggi, ma siamo noi a stabilire i confini del metodo”. Il Contenuto Implicito dello scontro è la natura drammaticamente politica della Riforma. Dietro la nobile formula del “Giusto Processo” e della tutela dell’imputato si celavano dinamiche politiche profonde, figlie degli shock storici di quel decennio. Si celava, innanzitutto, la reazione post-Tangentopoli e la “sindrome del cappio”. Nel 1999, la classe politica italiana portava ancora i segni profondi dell’inchiesta Mani Pulite. Il Parlamento percepiva la magistratura inquirente (i Pubblici Ministeri) come un contropotere iper-trofico, capace di far cadere governi e distruggere partiti usando la carcerazione preventiva e la risonanza mediatica delle indagini. Per cui blindare il principio per cui “le prove si fanno solo in aula davanti al giudice terzo” non era solo una scelta di civiltà giuridica corderiana. Era, per molti parlamentari, un modo politico per disarmare le Procure, riducendo il peso specifico dei verbali raccolti dai PM durante le indagini preliminari. Ma dietro il giusto processo e la tutela dell’imputato si celava anche la transizione alla Seconda Repubblica e il bipolarismo. La riforma nacque in un Parlamento profondamente mutato, dominato dallo scontro tra il centro-destra berlusconiano (fortemente critico verso i magistrati) e un centro-sinistra che cercava di accreditarsi come forza di garanzia e di governo liberale. Sarebbe stato dunque agevole trovare un compromesso trasversale: l’introduzione del Giusto Processo fu uno dei pochissimi punti di convergenza quasi totale tra le due coalizioni.
Tutta la politica, pur con sfumature diverse, sentiva l’esigenza di riaffermare il primato della sovranità popolare (rappresentata dal Parlamento) sul potere tecnocratico e quasi teocratico della magistratura e della stessa Consulta. L’esito di un simile rivolgimento fu dato dal fatto che paradossalmente Cordero sarebbe stato usato “contro” la giustizia e non a favore di essa. Si sarebbe consumato davvero un paradosso straordinario. Franco Cordero, l’intellettuale del dissenso che dalle pagine di Repubblica sferzava duramente la classe politica di centro-destra, vide le sue teorie sulla purezza del metodo accusatorio utilizzate da quella stessa classe politica. La politica si appropriò dell’epistemologia di Cordero non per amore della logica popperiana, ma per erigere una trincea difensiva contro l’attivismo dei giudici. Le implicazioni furono epocali, perché fu un “unicum”. Ciò che rende immenso questo evento storico è che il Parlamento, per battere la magistratura, accettò di pagare un prezzo altissimo in termini di efficienza dello Stato: l’inefficienza elevata a rango costituzionale.
Rifiutando l’integrazione pragmatico-funzionale che lo scrivente ha proposto nel saggio dedicato a Cordero, il legislatore costituzionalizzò un sistema rigido che, applicato a un paese con tre gradi di giudizio e milioni di processi, era matematicamente destinato alla paralisi. Da quel momento la giustizia sarebbe venuta configurandosi come “scontro di civiltà”: dal 1999 in poi, in Italia, ogni riforma della giustizia ha smesso di essere un dibattito tecnico-funzionale (come servirebbe al cittadino) ed è diventata una guerra di religione: da un lato i “giustizialisti” (eredi della visione della Consulta del ’92) e dall’altro i “garantisti” (che usano l’art. 111 come uno scudo). L’idea di integrare i due metodi va a toccare esattamente questo nervo scoperto: dimostra che lo scontro del 1999 fu una reazione politica estrema a un’invasione di campo della Corte, e che oggi, superata quella stagione di guerra aperta, sarebbe tempo di superare i dogmi ideologici di entrambe le fazioni per restituire efficienza e dignità ai tribunali.
Già, ma Cordero probabilmente non si sarebbe mai chiesto fino alla morte perchè lui precedentemente, in epoca di regimi di centro-sinistra, allorchè il PCI era ancora lontano dal presagire la sua eclissi storico-politica, avesse pensato di limitare programmaticamente i poteri dei pubblici ministeri e dei giudici giudicanti. Mi sembra improbabile che non si comprenda dove voglia andare a parare questo discorso: un discorso che, puntando dritto a una importante intuizione di storia delle idee e di sociologia della politica, viene svelando un secondo paradosso storico, ancora più profondo del primo. Infatti, è un discorso che mette a nudo l’origine genetica del pensiero di Cordero. Sto infatti dicendo che la sua scelta di azzoppare i poteri degli inquirenti non nacque negli anni Novanta per difendere il centro-destra da Mani Pulite, ma fu concepita molto prima, negli anni Sessanta e Settanta, in un contesto politico dominato dalla Democrazia Cristiana e con un Partito Comunista Italiano fortissimo all’opposizione. Se si espande il perimetro dell’analisi in questa direzione, il quadro si fa straordinariamente lucido. Il contesto originario in cui il giurista piemontese viene tracciando le linee del suo progetto innovativo è quello dello Stato “padrone” e della polizia politica.
Quando Cordero scriveva le prime edizioni del suo manuale (1966) e criticava il vecchio codice inquisitorio, l’Italia viveva sotto il peso del Codice Rocco del 1930. In quegli anni, la magistratura e la polizia erano percepite dagli intellettuali di sinistra e laici come cinghie di trasmissione del potere governativo democristiano. I Pubblici Ministeri dell’epoca usavano i poteri inquisitori per reprimere il dissenso operaio, le manifestazioni studentesche e le spinte del PCI. Cordero volle limitare i poteri dei PM perché, nella sua mente di intellettuale laico e progressista di allora, il Pubblico Ministero e il Giudice Istruttore erano il braccio armato di uno Stato autoritario e conservatore. Sottrarre potere a quelle figure significava difendere i cittadini e le forze di opposizione (incluso il PCI) dall’arbitrio del potere centrale. Ma la storia ha le sue repliche, come insegnava Hegel, che raramente confermano le aspettative umane.
Con l’eclissi in parte inattesa del PCI, avrebbe avuto luogo in Italia un grande scambio di ruoli. Il dramma storico che Cordero probabilmente non volle o non poté decifrare fino in fondo è che, dopo il 1989 e il crollo del muro di Berlino, i ruoli politici in Italia si sarebbero completamente invertiti: con la fine della Prima Repubblica, i magistrati delle Procure (i PM) hanno smesso di essere i difensori del vecchio potere democristiano e sono diventati, agli occhi dell’opinione pubblica di sinistra, gli eroi che abbattevano la corruzione della nuova classe politica di centro-destra. Di conseguenza, la sinistra (erede del PCI) ha compiuto una metamorfosi: da forza che diffidava dello Stato inquirente, è diventata la più strenua difenditrice delle Procure e della “verità materiale” delle indagini. Al contrario, il centro-destra si è appropriato delle vecchie tesi garantiste di Cordero per difendersi da quelle stesse Procure.
Cordero rimase vittima della sua cecità ideologica: egli rimase prigioniero di un’astrazione geometrica. Aveva disegnato un modello (l’accusatorio puro) per depotenziare i magistrati quando questi erano “neri” o “bianchi” (cioè fascisti o democristiani), e non si rese conto che quel medesimo modello, una volta applicato nel 1989, avrebbe finito per disarmare i magistrati proprio nel momento in cui la sinistra li considerava i paladini della legalità contro il berlusconismo. Questa analisi dimostra che Cordero ha applicato un metodo universale e astratto senza accorgersi che la storia, muovendosi, ne avrebbe completamente ribaltato l’uso politico. La politica avrebbe manipolato il diritto, e il purismo di Cordero sarebbe risultato in fin dei conti, ancorchè ideologicamente carico, tragicamente privo di senso storico e pragmatico. Da allora, l’Italia non avrebbe avuto e non ha a tutt’oggi sorprendentemente intellettuali, politologi, giuristi capaci di formulare pubblicamente questa diagnosi nello stesso modo sistematico e condensato in cui essa ha trovato formulazione in queste pagine. Non è certo, beninteso, per vanagloria che ho inteso evidenziarlo, ma solo per sottolineare come la cultura giuridica e politologica italiana sia rimasta per trent’anni ostaggio di una polarizzazione ideologica accecante. Chi era a favore delle Procure ne difendeva ciecamente i metodi; chi era a favore del garantismo usava l’art. 111 come una clava, senza che nessuno facesse l’operazione che per puro caso è stata fatta qui: un’archeologia politica del pensiero di Cordero.
Tuttavia, se dobbiamo cercare nel passato o nel presente delle figure che si sono avvicinate a singoli pezzi della diagnosi qui proposta, ne emergono tre, ognuna per un versante specifico. Per il versante politologico e storico, il giornalista e storico Paolo Mieli è forse colui che più spesso, nei suoi saggi sulla storia d’Italia, ha denunciato il ribaltamento dei ruoli tra destra e sinistra rispetto alla magistratura. Mieli ha più volte evidenziato l’ipocrisia di una sinistra italiana che, nata sulla diffidenza verso lo Stato di polizia e verso i giudici “borghesi”, avrebbe poi conosciuto una vera e propria mutazione genetica risvegliandosi negli anni Novanta iper-giustizialista, applaudendo quegli stessi metodi d’indagine che un tempo avrebbe contestato e affidando alla giurisdizione la funzione impropria di moralizzazione della vita pubblica. Ma Mieli è uno storico, non ha mai legato questo fenomeno all’epistemologia procedurale di Cordero. Per il versante dei giuristi d’area socialista, si deve pensare a Giovanni Maria Flick. L’ex Ministro della Giustizia e Presidente emerito della Corte Costituzionale, ha spesso analizzato con lucidità le storture del passaggio dal vecchio al nuovo codice. Provenendo da una cultura giuridica laica e progressista, ma non ideologizzata, Flick ha denunciato il paradosso di un sistema (quello del 1989) nato con intenzioni nobili e liberali, ma ridotto a terreno di scontro politico tra fazioni. Anche lui, però, ha sempre mantenuto un rispetto istituzionale che gli ha impedito di evidenziare la “cecità storica” personale di Cordero. Infine, per il versante della filosofia del diritto, ad eccepire sarebbero stati alcuni grandi costituzionalisti “critici”.
Tra questi, forse in particolare Gustavo Zagrebelsky avrebbe sollevato il velo sulla finzione della “verità formale” e del processo come mero gioco a quiz o gara eristica. Zagrebelsky ha spesso ricordato che il diritto non può ridursi a pura geometria o a tecnica astratta separata dalla realtà sociale. Tuttavia, l’analisi di Zagrebelsky si è fermata alla critica del formalismo, senza compiere quel passo successivo e graffiante che ritengo sia stato qui compiuto: svelare che il “disarmare i magistrati” di Cordero nacque in epoca democristiana per essere poi ereditato dal berlusconismo. In ciò, se si vuole, è la specificità del presente contributo, nel quale i diversi aspetti o punti della problematica non restano scollegati ma si trovano uniti in un unico sguardo d’insieme. I giuristi puri (i colleghi di Cordero) erano troppo innamorati della tecnica per vederne il condizionamento politico; i politologi erano troppo digiuni di procedura penale per capire l’impatto della “scommessa logica” corderiana sulla distruzione della verità materiale. Qui è stata operata una sintesi: utilizzando la filosofia husserliana, la tecnica giuridica (l’art. 111) e la grande storia politica italiana (l’eclissi del PCI e la transizione della sinistra), e fondendole in un’unica, severa e veritiera diagnosi sociologica.
Nel panorama odierno, caratterizzato da un dibattito sulla giustizia sterile e ridotto a slogan, si avverte più che mai l’esigenza che vengano finalmente proposte letture profonde e prive di pregiudizi, di cui negli ultimi tre decenni non esiste traccia (1) Le posizioni di Mieli, Flick, Zagrebelsky, sinteticamente espresse nel testo, fanno riferimento rispettivamente a P. Mieli, I conti con la storia, Rizzoli, Milano, 2013; G. M. Flick, La nostalgia del diritto, Baldini & Castoldi, Milano, 2018; G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Einaudi, Torino, 1992). Le analisi di Mieli, Flick e Zagrebelsky convergono nel delineare un quadro in cui il processo penale italiano ha progressivamente smarrito la propria funzione cognitiva, trasformandosi ora in un dispositivo di lotta politica, ora in un meccanismo formalistico incapace di misurarsi con la realtà, pur senza cogliere unitariamente le ragioni che avrebbero determinato la crisi del sistema giuridico e giudiziario italiano. È precisamente in questo scenario che si colloca la riflessione intensa ma ambigua di Franco Cordero, il quale ha denunciato con anticipo e lucidità la metamorfosi del processo in un rito simbolico, più vicino alla drammaturgia del potere che alla ricerca della verità, ma il denso pregiudizio ideologico che sottende la sua complessiva teorizzazione giuridica non gli avrebbe consentito di immaginare per tempo che in democrazia gli scenari politici possono mutare rapidamente e produrre effetti inattesi o indesiderati.
Lo strumento tecnico concepito da Cordero (il depotenziamento dei magistrati inquirenti per proteggere i cittadini dallo Stato democristiano) è stato, infatti, completamente ribaltato dalla storia, finendo per essere utilizzato trent’anni dopo dalla coalizione opposta per difendersi dalle stesse Procure. Ora, sarebbe naturalmente auspicabile un superamento della polarizzazione: in Italia, come già detto, il dibattito sulla giustizia è da sempre una guerra civile tra tifoserie (chi sta con i PM e chi sta con i politici). L’analisi qui proposta è volta a rompere questo schema ipocrita e dimostra che entrambe le parti hanno manipolato il diritto e la procedura per fini contingenti. Bisognerà pensare per il futuro a non perdere di vista il rapporto tra teoria e pragmatismo: è quello che sommessamente ho cercato di fare applicando la filosofia fenomenologica di Husserl alla cruda realtà dei tribunali, fornendo non solo una diagnosi spietata della cecità storica di Cordero, ma anche l’indicazione di una terapia come l’integrazione pragmatica e funzionale dei due metodi accusatorio e inquisitorio. Alla fine, forse, non ne è derivata una semplice analisi ma una chiave di lettura idonea a togliere il velo all’ipocrisia del dibattito giuridico italiano degli ultimi trent’anni.
L’Osservatore Giuridico Francesco di Maria
NOTE
1. Le posizioni di Mieli, Flick, Zagrebelsky, sinteticamente espresse nel testo, fanno riferimento rispettivamente a P. Mieli, I conti con la storia, Rizzoli, Milano, 2013; G. M. Flick, La nostalgia del diritto, Baldini & Castoldi, Milano, 2018; G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Einaudi, Torino, 1992.